Saiba quais as semelhanças e diferenças entre representação comercial e contrato de emprego
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| Drª Micheli Salviano Urbanin - Departamento Jurídico do CORE-MS |
Apesar de a representação comercial ser regida por legislação especial, e o contrato de emprego pela Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, DOU de 09.05.1943), há semelhanças entre essas duas figuras. Tema este, de grande relevância e interesse, sendo que para tanto, adiante serão delineadas suas semelhanças e diferenças.
A Representação Comercial é disciplinada por legislação especial (Lei Federal, nº. 4.886/65, de 09 de dezembro de 1965, publicada no Diário Oficial da União, Seção I, do dia l0. 12.65, alterada pela Lei Federal nº. 8.420, de 08 de maio de 1992, publicada no Diário Oficial da União, Seção I, do dia 11.05.1992).
O representante comercial não é empregado, sendo que empregado, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 3º possui a seguinte definição, cujo texto é o seguinte: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.
Já o Representante Comercial é um profissional autônomo, independente, não sujeito a ordens, que não precisa permanecer fixo na sede de seus negócios, sendo que pode ser um itinerante, e que faz da representação comercial a sua atividade habitual.
Contudo, este, de acordo com o Código de Ética do Representante Comercial, deve prestar informações sobre os negócios para a representada, assim que por ela solicitado, e nada impede a mesma de estipular metas para o trabalho realizado pelo Representante Comercial, sendo punida a representada somente se estipular condições abusivas, com o exclusivo intuito de prejudicar o Representante Comercial, de modo que o mesmo seja forçado a deixar a representada.
De acordo com a definição do artigo 1º da Lei nº. 4.886/65, in litteris:
Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios, (grifo nosso).(...).
O representante comercial se diferencia do viajante ou pracista (regidos pela Lei nº. 3.207, de 18 de julho de 1957, publicada no DOU de 22.07.1957), cuja atividade consiste em procurar fregueses, em nome do vendedor, para colocar-lhes mercadorias, e estão vinculados a uma relação de emprego com a empresa para quem trabalha.
Diferencia-se, também, do Agente Comercial pelo fato de que:
O representante comercial seria aquele que detém poderes para concluir negócios do representado, ao passo que o agente apenas realizaria atos de comércio peculiares à sua promoção. Assim, os poderes para a conclusão de negócios – isto é, a faculdade de querer do representante posta à disposição do representado – diferenciariam fundamentalmente a figura do representante da do agente comercial.(Requião. 2005, p. 48).
O contrato de representação comercial é o instrumento hábil para se estabelecer uma relação jurídica entre representante comercial e representada. É escrito, ou verbal. Se verbal, presume-se por tempo indeterminado. O artigo 27 da referida Lei, alterado pela Lei nº 8.420/92, enumerou elementos obrigatórios que, além dos comuns e outros a juízo dos interessados devem constar no contrato de representação comercial.
As principais características do contrato de representação comercial são:
a) A remuneração do representante comercial é a comissão é fixada em um percentual sobre as vendas que este efetivar, conforme pactuado entre as partes no contrato de representação comercial;
b) O representante comercial tem direito a comissão, desde que o cliente não esteja insolvente, conforme o artigo 33 da Lei 4.886/65, parágrafo primeiro;
c) É vedado a cláusula del credere, conforme o artigo 43 da Lei 8.420/92, que proíbe o desconto do valor de uma venda não recebida no valor de outras comissões devidas.
A cláusula del credere é o direito de descontar do representante comercial o valor de uma venda em aberto, nas comissões de outras vendas, que já foram quitadas.
Sendo que a representada só poderá reter comissões devidas ao representante comercial com o fim de ressarcir-se de danos por este causados, como forma de compensação, desde que a rescisão tenha sido por motivo justo. (artigo 37 da Lei nº. 4.886/65);Ou seja, se o cliente para quem o representante comercial vendeu não tiver pagado o preço pela compra, estiver insolvente, não será devido o pagamento da comissão relativa àquela venda, sendo proibido o desconto do valor total da venda não recebida em comissões devidas resultantes de outras vendas, sendo assim vedado a cláusula Del credere.
d) O Conselho dos Representantes Comerciais é o órgão fiscalizador do exercício da representação comercial (CF, 5º, XIII), criado pela Lei nº. 6.839/80 de 30 de outubro de 1980, publicada no DOU de 03.11.1980.
Deste modo, o representante comercial, para habilitar-se neste exercício, necessita fazer seu registro no Conselho fiscalizador respectivo de sua área de atuação. Se descumprido este requisito essencial, o representante comercial que exercer o ofício sem o devido registro no órgão fiscalizador estará incorrendo em exercício ilegal de profissão, contravenção penal tipificada no artigo 47 do Decreto-Lei nº. 3.688, de 3 de Outubro de 1941, publicado no DOU de 31.12.1941.
Características:
a) Do representante comercial:
a) pode ser pessoa física ou jurídica;
b) atividade não eventual;
c) onerosidade na prestação dos serviços;
d) não é subordinado a ordens do empregador, devendo prestar contas dos negócios à representada;
e) possui autonomia;
f) registro No Conselho dos Representantes Comerciais do respectivo território;
g) o representante comercial, diferentemente do empregado, não é regido pela CLT;
h) o prazo prescricional para pedir em juízo o que for de direito é de 5(cinco) anos após o termo de rescisão contratual. Artigo 44, parágrafo único da Lei nº 8.420/92;
i) não tem salário, é comissionado de acordo com o percentual estabelecido sobre as vendas.
b) Do empregado:
a) é pessoa física;
b) atividade não eventual;
c) onerosidade na prestação dos serviços;
d) é subordinado;
e) não possui autonomia;
f) deve haver pessoalidade na prestação do serviço;
g) registro na CTPS;
h) “ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho” artigo 7º, XXIX, “a” e “b”, redação alterada pela Emenda Constitucional nº 28, de 26 de maio de 2000, retificada no DOU de 29 de maio de 2000.
Indenização do Contrato de Representação Comercial:
Do representante comercial por denúncia sem justa causa: Se a denúncia for imotivada de iniciativa da parte do representante comercial, este não terá direito a indenização prevista no artigo 27, “j” da Lei 8.420/92.
Se a denúncia for de iniciativa da parte representada em contrato por prazo indeterminado, esta terá que indenizar o representante comercial em 1/12 avos sobre o total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação, mais o aviso prévio, se o contrato durou mais de seis meses, (aviso mínimo de 30 dias) que poderá ser indenizado, pelo valor de um terço da média da comissão dos últimos três meses. Artigo 34 da Lei nº. 4.886/65:
Do representante comercial por denúncia com justa causa: Se o fato caracterizador da justa causa for de autoria do representante comercial, este nada deverá receber além de alguma comissão pendente (Lei nº. 4.886/65, artigo 35).
Porém, se o ato de caracterizou a justa causa foi de iniciativa da representada, esta deverá indenizar o representante comercial como se esta tivesse denunciado o contrato imotivadamente.
Ou seja, uma espécie de rescisão indireta, que a indenização será fixada em 1/12 avos sobre o total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação, fazendo termo de rescisão contratual, mais o aviso prévio indenizado.
(Texto retirado de trechos de artigo de autoria da Drª Micheli Salviano Urbanin: “A Representação Comercial Face ao Contrato de Emprego – Detalhes que Diferenciam o Representante Comercial do Empregado.”).
* Este artigo foi extraído do Informativo CORE-MS, edição nº 17.
